Dưới đây là bình luận của Ngữ về tác động của Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định 35 đến hoạt động M&A. Hai phiên bản ngắn hơn đã được đăng trên The Saigon Times và Vietnam M&A Forum 2020. Trong phiên bản này có đoạn:
Khi soạn thảo hợp đồng mua bán, bên mua cần yêu cầu bên bán cam kết sẽ hợp tác trong quá trình thông báo và thẩm định vụ việc tập trung kinh tế. Quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh về giao dịch M&A không thuộc diện tập trung kinh tế bị cấm nên là một trong những điều kiện tiên quyết để hoàn tất giao dịch (closing conditions). Bên mua cũng nên yêu cầu thêm rằng bên mua chỉ phải mua khi bên mua đồng ý với các điều kiện mà cơ quan quản lý cạnh tranh áp đặt nếu như giao dịch thuộc dạng tập trung kinh tế có điều kiện. Bên mua cũng nên đòi quyền dẫn dắt các bên, quyết định chiến thuật trong quá trình tố tụng cạnh tranh.
Để có thể soạn thảo các điều khoản liên quan tập trung kinh tế trong hợp đồng M&A tốt hơn, mọi người có thể tham khảo kho điều khoản mẫu miễn phí của American Bar Association (xem ở đây). Kho này được ABA xây dựng dựa trên các hợp đồng cụ thể mà các công ty niêm yết trên sàn chứng khoán Mỹ phải công bố.
Luật Cạnh tranh 2018 (có hiệu lực từ 01/7/2019) có nhiều quy định điều chỉnh giao dịch M&A (còn gọi là tập trung kinh tế, bao gồm sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại, liên doanh và các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật).
Nghị định 35/2020/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết luật này đã cụ thể hóa ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Đó là mức về tài sản trên thị trường Việt Nam, tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam, giá trị giao dịch hoặc thị phần kết hợp mà nếu đạt các mức này thì các bên phải thông báo cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia trước khi thực hiện.
Những quy định này ít nhất sẽ gây khó khăn cho hai trường hợp sau. Thứ nhất, bên mua tham gia mua đấu giá cổ phần của doanh nghiệp khi nhà nước thoái vốn mà đạt ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Khi đó, bên mua phải chịu chi phí tuân thủ nghĩa vụ thông báo trong khi không chắc chắn rằng mình có trúng đấu giá hay không. Ngoài ra, pháp luật hiện hành dường như không sẵn sàng cho trường hợp đã trúng đấu giá nhưng thuộc diện tập trung kinh tế bị cấm. Thứ hai, thời hạn thẩm định việc tập trung kinh tế có thể dài hơn thời hạn tối đa mà bên mua phải thực hiện chào mua công khai. Hơn nữa, pháp luật hiện tại cũng chưa cho phép bên mua rút lại đề nghị chào mua công khai trong trường hợp bị cấm thực hiện tập trung kinh tế.
Một trong những tiêu chí để đánh giá giao dịch M&A có phải là một vụ “mua lại” hay không đó chính là liệu bên mua có thể kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu với quyền được quyết định nhân sự cấp cao, sửa đổi điều lệ và một số vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 và Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP). Dựa vào câu chữ của luật thì quyền phủ quyết (có được nhờ thỏa thuận cổ đông, nhờ điều lệ doanh nghiệp hay nhờ luật dựa trên tỷ lệ sở hữu và tỷ lệ biểu quyết) không thể là kiểm soát, chi phối bởi vì đó không phải là khả năng “quyết định” một vấn đề nào đó. Lý do là phủ quyết là quyền chỉ có thể thực hiện một cách bị động mà không phải là chủ động như quyết định theo ý chí của bên có quyền. Tuy nhiên trên thực tế, dường như cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam lại vẫn coi quyền phủ quyết của bên mua đối với các vấn đề nói trên là khả năng bên mua kiểm soát, chi phối công ty mục tiêu. Khi mà cách giải thích này không bám sát vào ngôn ngữ của luật và có vẻ như tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể, doanh nghiệp sẽ không chắc chắn liệu mình có thuộc trường hợp mua lại hay không. Hệ quả là doanh nghiệp sẽ phải tham vấn với cơ quan quản lý cạnh tranh nhiều hơn, từ đó dẫn đến kéo dài thời gian và tăng chi phí giao dịch. Ngoài ra, kể cả coi quyền phủ quyết cũng là kiểm soát, chi phối khi xác định là mua lại thì cũng không nên dùng tiêu chí này để xác định các doanh nghiệp có thuộc nhóm doanh nghiệp liên kết hay không. Dù sao, cơ quan quản lý cạnh tranh nên sớm làm rõ quan điểm của mình về vấn đề này một cách chính thức, công khai và nhất quán.
Thị phần kết hợp không còn là yếu tố duy nhất để quyết định một giao dịch M&A có bị cấm hay không. Luật mới đánh giá tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của dựa trên nhiều yếu tố chẳng hạn như khả năng doanh nghiệp tăng giá hoặc tăng tỷ suất lợi nhuận trên doanh thu sau tập trung kinh tế, khả năng doanh nghiệp sau tập trung kinh tế loại bỏ hoặc ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập hoặc mở rộng thị trường và các yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế (Điều 15 Nghị định 35). Khả năng tác động hạn chế cạnh tranh cũng được đánh giá đồng thời với khả năng tác động tích cực của giao dịch.
Điều này cũng có nghĩa là cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ xem xét tác động về mặt kinh tế của giao dịch một cách tổng quan, đầy đủ và hợp lý hơn. Những quy định này cũng sẽ mở đường cho các bên trong giao dịch đưa ra các lập luận rằng giao dịch sẽ không gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam hoặc là có tác động tích cực đến cạnh tranh.
Chẳng hạn như các bên có thể chứng minh rằng rào cản gia nhập thị trường (market entry barriers) là không cao và các đối thủ cạnh tranh khác có thể dễ dàng gia nhập thị nếu doanh nghiệp sau tập trung kinh tế tiến hành tăng giá hay giảm sản lượng cung ứng. Những lập luận khác chẳng hạn như sức mạnh thương lượng của bên mua (power buyer defense), hiệu quả tích cực mà vụ tập trung mang lại (efficiency defense) có thể được các bên sử dụng.
Hay như các bên cũng có thể đưa ra các yếu tố đặc thù trong lĩnh vực có liên quan để khẳng định rằng giao dịch M&A dự kiến sẽ không gây tác động xấu đến cạnh tranh. Có thể lấy vụ General Dynamics năm 1974 ở Mỹ để minh họa cách mà những yếu tố đặc thù trong một lĩnh vực cụ thể sẽ ảnh hưởng đến khả năng hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp. Trong vụ này, Chính phủ Mỹ kiện công ty General Dynamics vì cho rằng thương vụ trong đó công ty Material Service (tiền thân của General Dynamics) thâu tóm công ty United Electric Coal Companies vi phạm luật chống độc quyền (Clayton Act) bởi vì vụ thâu tóm này gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trong ngành sản xuất và phân phối than đá tại các thị trường liên quan. Tòa án Tối Cao Mỹ đã đánh giá những yếu tố đặc thù trong ngành này để cho rằng giao dịch đó đã không gây ra và cũng không có khả năng gây ra hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Thứ nhất, Tòa án Tối Cao Mỹ cho rằng than đá đã và đang không thể cạnh tranh với các nguồn năng lượng khác. Thứ hai, kể từ năm 1954, ngành sản xuất điện trở thành ngành tiêu thụ than đá nhiều nhất. Thứ ba, hầu như toàn bộ than đá được bán cho ngành điện theo các hợp đồng dài hạn, với giá bán đã được ấn định trước trong thời hạn giao hàng cụ thể và như vậy công ty mục tiêu (United Electric Coal Companies) không thể tự ý tăng giá hay giảm sản lượng cung ứng trong tương lai. Ngoài ra, tòa án cũng đánh giá rằng trữ lượng của các mỏ than còn lại của công ty mục tiêu là ít ỏi và thậm chí chỉ một phần nhỏ khối lượng than trong số trữ lượng còn lại đó là chưa được bán theo các hợp đồng dài hạn đã ký kết để từ đó có nhận định về khả năng cạnh tranh trong tương lai của công ty mục tiêu.
Tuy vậy, trường hợp miễn trừ khi một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản như trong luật cũ đã không còn được quy định trong Luật Cạnh tranh 2018 nữa. Do vậy, không rõ lập luận dạng như “doanh nghiệp đang trên đà thất bại” (failing firm defense) có thể được sử dụng ở Việt Nam hay không.
Khi soạn thảo hợp đồng mua bán, bên mua cần yêu cầu bên bán cam kết sẽ hợp tác trong quá trình thông báo và thẩm định vụ việc tập trung kinh tế. Quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh về giao dịch M&A không thuộc diện tập trung kinh tế bị cấm nên là một trong những điều kiện tiên quyết để hoàn tất giao dịch (closing conditions). Bên mua cũng nên yêu cầu thêm rằng bên mua chỉ phải mua khi bên mua đồng ý với các điều kiện mà cơ quan quản lý cạnh tranh áp đặt nếu như giao dịch thuộc dạng tập trung kinh tế có điều kiện. Bên mua cũng nên đòi quyền dẫn dắt các bên, quyết định chiến thuật trong quá trình tố tụng cạnh tranh.
Những quy định mới nói trên một mặt giúp nhà nước quản lý tốt hơn hoạt động M&A, mặt khác đòi hỏi các bên trong giao dịch nhận diện và xử lý các thách thức, rào cản về mặt pháp lý để có thể thực hiện giao dịch một cách đúng pháp luật, tránh hay hạn chế rủi ro pháp lý trong khi vẫn đạt được mục tiêu thương mại cao nhất. Việc luật va chạm vào cuộc sống khi có hiệu lực sẽ lại phát sinh những vướng mắc đòi hỏi cơ quan quản lý theo sát thực tiễn, lắng nghe và có phản ứng phù hợp với ý kiến từ cộng đồng doanh nghiệp, đội ngũ luật sư và những người nghiên cứu chuyên sâu về lĩnh vực này.
(©Trương Hữu Ngữ, 27/9/2020)