Material Adverse Change (Thay Đổi Bất Lợi Nghiêm Trọng)
Bài này vốn đăng trên Fb page “Pháp Lý M&A Căn Bản” ngày 25/10/2020, nay đăng lại ở đây để dễ tham khảo.
MAC/MAE là một trong những điều khoản phân bổ rủi ro quan trọng trong hợp đồng M&A. MAC có ba nội dung chính: định nghĩa (thường dùng từ chung chung như là "material"), ngoại lệ/carve-outs (gồm những nguyên nhân và sự kiện dù có gây ra ảnh hưởng xấu nhưng cũng không coi là MAC) và ngoại lệ của ngoại lệ (thường là do mức độ tác động không cân xứng/disproportionate effect). Lấy ví dụ các bên thỏa thuận ảnh hưởng của Covid19 sẽ không bị xem là MAC, tuy nhiên nếu vì đặc thù của cty mục tiêu mà phải chịu tác động của Covid19 nặng hơn các doanh nghiệp kinh doanh cùng ngành thì khi đó ngoại lệ không còn áp dụng nữa. (Cuốn "Pháp Lý M&A Căn Bản" có phân tích và phân biệt MAC với bất khả kháng và hoàn cảnh thay đổi cơ bản).
Ở Mỹ từ trước đến nay chỉ có vụ Akorn năm 2018 là tòa án cho rằng MAC đã phát sinh và vì thế bên mua được quyền không mua nữa. Còn các vụ về MAC mùa Covid19 mấy tháng nữa mới xử. Bên Anh gần đây đã có vụ đầu tiên về MAC. Trong vụ này các bên có quan điểm khác nhau về phạm vi ngành (industry) và về sự áp dụng ngoại lệ của ngoại lệ. Tòa tạm thời đã đồng ý với ý kiến của bên bán, dựa vào câu chữ của hợp đồng.
Bài này của Deallawyers.com có dẫn đến bản án, hợp đồng và memo của Goodwin: https://bit.ly/3orrdfm về phán quyết nói trên của tòa án Anh. Có thể đọc thêm memo của Skadden: https://bit.ly/37BF9xz (bữa nào để Ngữ tìm lại rồi khoe hình đứng trước cửa Vp New York của world-class law firm này nhé :))
Điều thú vị là tòa Anh cũng dựa vào án lệ của Mỹ. Tòa Vn liệu có dựa vào không? Sẽ còn phải qua nhiều mùa cây thay lá nữa nhưng ta có thể hi vọng bằng việc bắt đầu đào tạo bài bản cho sinh viên luật từ bây giờ. Còn arbitration thì theo Ngữ được biết trọng tài quốc tế nói chung và Việt Nam nói riêng vẫn chịu ảnh hưởng của án lệ Anh, Mỹ khi giải quyết tranh chấp M&A.
Luật sư Việt Nam thường soạn hợp đồng M&A dựa vào mẫu của nước ngoài. Trong cuốn "Pháp Lý M&A Căn Bản", Ngữ đã cố gắng thử áp những điều khoản này vào pháp luật Việt Nam xem có vênh hay khớp chỗ nào không. Còn một điều nữa Ngữ muốn nghiên cứu: vậy những hợp đồng M&A đó được tòa án hay trọng tài Việt Nam giải thích và áp dụng ra sao? Cái khó là tranh chấp đưa ra tòa án Việt Nam thường có nội dung đơn giản vì nếu các bên có thuê luật sư để soạn hợp đồng thì nhiều khả năng họ sẽ chọn trọng tài là cơ quan giải quyết tranh chấp. Nhưng phán quyết của trọng tài thì thường được giữ kín và rất hiếm khi có bài viết nào bàn về một phán quyết trọng tài về M&A. Vậy thì ta lại phải xem án lệ của nước ngoài để xem những điều khoản khô khan trên hợp đồng sẽ sống động ra sao trên thực tiễn giải quyết tranh chấp.
Nhân đây, xin mở lời với bạn đọc trang này: nếu mọi người có biết bản án, phán quyết nào của tòa án hay trọng tài liên quan đến tranh chấp M&A ở Việt Nam thì cho Ngữ với. Ngữ dùng để nghiên cứu cá nhân, tổng hợp, phân tích, lý thuyết hóa rồi mới tìm cách chia sẻ lại cho cộng đồng một cách phù hợp. Ngữ không để ý đến các vấn đề mà đúng sai dựa nhiều vào thông tin cụ thể (fact-dependent issues) nên mọi người cứ xóa thông tin cụ thể, kỹ thuật, định danh của các bên khi cho Ngữ. Với lại Ngữ cũng là luật sư nên hiểu rõ và có trách nhiệm trong việc bảo mật thông tin. Hi vọng cả nhà dù đọc sách hay bài viết của Ngữ cũng cảm nhận được là Ngữ trân trọng từng sự giúp đỡ dù lớn nhỏ và sẽ tìm mọi cách để đáp đền ơn nghĩa đó.