Cam Kết Điều Hành Kinh Doanh Trước Hoàn Tất (Interim Operating Covenant)
Bài này vốn đăng ngày 4/12/2020 trên page “Pháp Lý M&A Căn Bản” nay đăng lại ở đây đễ tiện tham khảo.
Trong hợp đồng mua bán cổ phần (SPA) thường có điều khoản cam kết với mục đích là duy trì hoạt động kinh doanh bình thường của cty mục tiêu (ordinary business) trong khoảng thời gian từ lúc ký kết hợp đồng cho đến khi hoàn tất giao dịch. Thường cam kết này có ngoại lệ để cho linh hoạt.
Đi kèm với cam kết này là điều kiện hoàn tất (closing condition) rằng bên mua chỉ phải mua khi cam kết nói trên và các cam kết trước hoàn tất khác (pre-closing conditions) đã được thực hiện.
Hôm 30/11, tòa Mỹ mới xử vụ AB Stable VIII v. Maps Hotels liên quan đến điều khoản này. Trong đó tòa cho rằng chưa phát sinh thay đổi bất lợi nghiêm trọng-MAC/MAE (đã từng thảo luận ở đây) do đã loại trừ "natural disasters and calamities" (thiên tai và thảm họa) ra khỏi phạm vi áp dụng của điều khoản MAC. Theo tòa, COVID-19 là calamity và cũng có thể là natural disaster.
Tuy nhiên, tòa cho rằng bên bán đã vi phạm cam kết về việc cty hoạt động kinh doanh bình thường nói trên bằng việc đóng cửa 2 khách sạn và sa thải, cho tạm nghỉ hơn 5000 lao động. Tòa đã giải thích rất chặt ngôn ngữ của hợp đồng (“the business of the Company and its Subsidiaries shall be conducted only in the ordinary course of business consistent with past practice in all material respects"), nhất là các chữ "only" và thước đo cho "ordinary course" (tiến trình thông thường) là "past practice" (thông lệ trước đây) thay vì "ordinary during the pandemic" (thông thường trong mùa đại dịch). Kết quả là điều kiện hoàn tất không được thỏa mãn và bên mua không cần mua nữa, lấy lại tiền deposit và lãi phát sinh.
Ở đây có nhiều điểm mà bên bán đã bỏ lỡ để phản bác lại tòa, có thể là do không có trong hợp đồng hoặc vì lý do gì đó. Chẳng hạn như, thường thì và hình như hợp đồng trong vụ này cũng có quy định ngoại lệ cho một số việc mà bên bán/cty mục tiêu được làm là để tuân thủ quy định của pháp luật (required by law). Hay bên bán cũng có thể xin chấp thuận của bên mua trước khi tiến hành những việc trên vì hợp đồng thường quy định ngoại lệ là được bên mua cho phép trước, mà bên mua không thể từ chối một cách vô lý được (as consented to in writing by Buyer which consent shall not be unreasonably withheld, conditioned or delayed).
Ngoài ra, do hợp đồng này ký trước mùa cô vy cho nên chưa có ngoại lệ mới được phát triển gần đây như cty mục tiêu được thực hiện biện pháp chống lại Covid-19 mà những biện pháp này có thể khiến cty mục tiêu không còn duy trì hoạt động kinh doanh thông thường theo thông lệ trước đây được nữa. Hoặc là so sánh "ordinary course" với thông lệ kinh doanh kể từ khi đại dịch bùng phát chứ không phải thông lệ trước khi ký hợp đồng. Nói chung là dù có kháng cáo hay không, bên bán cũng cần nghiêm túc rút kinh nghiệm.
Bản án dài hơn 200 trang ở đây (https://bit.ly/2LazFRa), Sullivan & Cromwell bình luận ở đây (https://bit.ly/3quCUDb), Reuters tiết lộ và xát thêm muối ở đây (https://reut.rs/33KvH8k). Bên mua chính là Mirae Asset, một tên tuổi rất quen thuộc ở Việt Nam.