Dưới đây là bàn về nghĩa vụ tiềm ẩn/mặc định của một bên trong hợp đồng, từ vụ án của bà Lucy, Lady Duff-Gordon. Bà Lucy và chồng là hai trong những người thoát chết trong vụ chìm tàu Titanic.
(Hình bà Lucy trên tạp chí Vogue)
Công thức cho một hợp đồng theo hệ thống luật Anh-Mỹ là O+A+C=K (Offer + Acceptance + Consideration = Contract). Hay như GS Stockmeyer mô tả một cách hình ảnh là:
Required is an Offer, met by an Acceptance, bound together with Consideration. Exceptions exist, but in the main to be valid a contract requires the element of consideration, the glue that holds the deal together.
Nói về “consideration” (Ngữ tạm dịch là “lợi ích đánh đổi”) thì khá đau đầu. May mà luật Việt Nam ta không cần yếu tố này. Phần cuối của bài này bàn qua về khái niệm này.
Trong vụ án Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon năm 1917, Thẩm phán Benjamin Cardozo1 đã giải thích một cách linh hoạt là trong hợp đồng thì bên kia có nghĩa vụ mặc định, tiềm ẩn (implied) là sẽ nỗ lực một cách hợp lý (reasonable efforts) để thực hiện hợp đồng. Bà Lucy, bị đơn là một nhà thiết kế thời trang cực kỳ nổi tiếng thời ấy (là “thánh thời trang” (creator of fashions) thủa ấy). Bà này nổi tiếng đến mức mà sản phẩm của các nhà thiết kế thời trang khác nếu được bà ấy “chấm” (endorse) thì sản phẩm ấy cũng sẽ bán chạy. Bà Lucy ký hợp đồng với ông Wood. Theo đó ông Wood được độc quyền làm đại diện cho bà Lucy tiếp thị thiết kế và endorsements (tạm dịch là “lời đánh giá cao của bà Lucy dành cho một sản phẩm nào đó”), lợi nhuận chia 50-50%. Sau đó ông Wood phát hiện ra là bà Lucy “bẻ kèo”, thuê công ty khác nữa làm đại diện. Vậy là ông Wood kiện. Bà Lucy cho rằng hợp đồng không có giá trị ràng buộc do thiếu yếu tố “consideration” vì ông Wood không có nghĩa vụ đối ứng. Tức là ông Wood muốn thực hiện công việc đại diện (tiếp thị & bán hàng) cũng được mà không cũng được vì hợp đồng không quy định nghĩa vụ phải thực hiện việc tiếp thị (lời hứa chia lợi nhuận là khi có lợi nhuận mới chia, chứ không quy định phải nỗ lực thực hiện công việc đại diện để làm ra lợi nhuận). Tòa thì cho rằng hợp đồng độc quyền và thỏa thuận về chia lợi nhuận đã mặc định/ẩn chứa lời hứa hẹn của ông Wood sẽ “nỗ lực một cách hợp lý” (reasonable efforts) rồi, cho nên cả hai bên ràng buộc bởi lời hứa hẹn của mình và như thế không thiếu yếu tố “consideration”.
The defendant insists, however, that it lacks the elements of a contract. She says that the plaintiff does not bind himself to anything. It is true that he does not promise in so many words that he will use reasonable efforts to place the defendant's indorsements and market her designs. We think, however, that such a promise is fairly to be implied.
His promise to pay the defendant one-half of the profits and revenues resulting from the exclusive agency and to render accounts monthly, was a promise to use reasonable efforts to bring profits and revenues into existence.
Luật ta thì đã có nguyên tắc “thiện chí” (Đ3.3 BLDS). Quy định trong luật thì cũng coi như là nghĩa vụ mặc định/tiềm ẩn.
Trong M&A, đối với nghĩa vụ trước khi hoàn tất (preclosing covenants), các bên vẫn thường thỏa thuận về “best efforts”, “reasonable efforts”, “commercially reasonable efforts”. Các khái niệm này có khác nhau không và được giải thích ra sao, có dịp xin bàn sau. [Cập nhật ngày 7/8/2022: Tòa bang Dalaware của Mỹ đã có bản án phân biệt các khái niệm này như sau:
Deal practitioners who draft efforts clauses “have a general sense of [the] hierarchy” of such clauses. One commonly cited version of this hierarchy places “best efforts” as the highest standard with “reasonable best efforts,” “reasonable efforts,” “commercially reasonable efforts,” and “good faith efforts” following in descending order. “Commercially best efforts” provisions are not found on the standard hierarchy. Logically, such provisions would fall between “best efforts” and “commercially reasonable efforts.”
Although deal practitioners have some sense of the hierarchy among efforts clauses, courts applying the standards have struggled to discern daylight between them. This court, for example, has interpreted “best efforts” obligations as on par with “commercially reasonable efforts.” Because this court has consistently interpreted “best efforts” obligations as on par with “commercially reasonable efforts,” it follows that there is even less daylight between “best efforts” and “commercially best efforts” provisions. Indeed, the parties make no distinction in briefing. This decision, therefore, interprets “commercially best efforts” as imparting the same meaning as “best efforts.”
The Chancellor went on to note that Delaware has generally interpreted “best efforts” to require “a party to do essentially everything in its power to fulfill its obligations. . . ” In assessing breach claims based on an efforts clause, the Chancery Court has looked to whether the buyer had reasonable grounds to take the action it did and sought to address problems with its counterparty.’”
She observed that in cases arising out of merger agreements, the Court found efforts clauses were breached “where a party failed to work with its counterpart to jointly solve problems, failed to keep the deal on track, or submitted false data to and refused to cooperate with regulators.”
Cũng nhân đây nói chút về khái niệm “consideration” theo luật Mỹ, một khái niệm có vẻ như khá khó hiểu kể cả đối với sinh viên Mỹ.
“Consideration must have been bargained for by the promisor and given in exchange for the promise by the promisee” (tạm dịch: “Lợi ích đánh đổi là điều mà bên có nghĩa vụ muốn có được/hướng đến và chính là thứ mà bên có quyền đưa ra để có được lời hứa hẹn của bên có nghĩa vụ”).
“Consideration” có thể dưới hình thức là “performance” (sự thực hiện trên thực tế) hoặc là “promise of performace” (lời hứa hẹn/cam kết sẽ thực hiện). Chính vì vậy cho dù có yêu cầu về “consideration”, luật Mỹ vẫn có khái niệm về “unilateral contract”. Đó là hợp đồng mà chỉ một bên đưa ra lời hứa/cam kết (promise), bên còn lại không hứa hẹn gì cả. Ví dụ ông bác nói với đứa cháu là nếu tròn 18 tuổi xuân xanh mà cháu chơi cờ nhưng không đánh bạc, ăn chè chứ không uống rượu thì bác cho cháu cái Iphone. Cháu không hứa hẹn gì cả nên cháu chỉ có thể buộc bác thực hiện hợp đồng nếu tròn 18 tuổi cháu thực hiện điều mà bác muốn cháu làm để đổi lại món quà (tức là việc cháu thực hiện trên thực tế không rượu chè, cờ bạc là cái mà bác đã ‘bargained-for”). Việc thực hiện đó chính là “consideration”. Nhưng cháu sẽ không bị coi là vi phạm hợp đồng nếu đủ 18 tuổi cháu uống rượu và đánh bạc. Lý do là cháu đã không hứa hẹn gì cả, tức là cháu không có nghĩa vụ gì hết. (Xem thêm vụ Hamer v. Sidway).
Cả “unilateral contract” và “bilateral contract” đều cần “consideration”, nhưng trong “unilateral contract” bên cam kết (promisor) hướng đến sự thực hiện trên thực tế (performance) của bên kia (promisee), còn trong “bilateral contract” promisor hướng đến lời hứa hẹn (promise) của promisee.
Đến đây sẽ phải phân biệt giữa khi nào việc cháu không rượu chè, cờ bạc ở tuổi 18 là một sự thực hiện trên thực tế (performance) mà bác đã hướng đến, đòi hỏi (bargained-for) hay là một điều kiện (condition) cho việc bác tặng cháu cái Iphone. Nói nhanh là nếu sự thực hiện của cháu là điều mà bác muốn có được, hướng đến, đòi hỏi (bargained for) khi đưa ra lời hứa hẹn thì đó là “consideration”, còn ngược lại thì chỉ là điều kiện thôi.
Nếu chỉ là tặng cho mà không cần gì đánh đổi lại thì nhìn chung không có “consideration” nên không có giá trị ràng buộc (lời hứa hẹn trong trường hợp đó không “enforceable”).
Nhưng vì sao common law đòi “consideration”? Có hai lý do thường được nêu ra. Một, khi đòi hỏi giao dịch giữa các bên có “consideration”, luật thúc đẩy sự giao thương, tạo nên giá trị gia tăng trong xã hội. Vì sao vậy? Bởi khi các bên đã đòi hỏi (bargain for) điều gì đó và sau đó đồng ý thì thường là bên đó đã được hưởng thêm một lợi ích gi đó. Đó chính là giá trị gia tăng trong xã hội. Luật enforce những lời hứa hẹn/cam kết có tính đổi chác như vậy cũng là thúc đẩy giao thương. Còn nếu giao dịch chỉ là tặng cho (gift), cái bên cho “mất đi” trở thành cái bên nhận tặng cho “có được”, vậy là huề cả làng chứ không thêm giá trị nào cả. Lý do thứ hai là các bên trong giao dịch cam kết, hứa hẹn tặng cho mà không đòi hỏi gì đáp lại thường là những người có quan hệ gia đình với nhau. Enforce (buộc thực thi) những lời hứa hẹn như vậy dễ gây đau lòng mà lại tăng chi phí cho xã hội, vậy nên trong những giao dịch như vậy bên kia “hứa thật nhiều, thất hứa thật nhiều” cũng kệ họ, luật can thiệp mà làm chi. Đó là nhìn luật với con mắt kinh tế (economics of law).
“Consideration” cũng phục vụ hai mục đích khác. Một là “evidentiary” (có giá trị chứng minh), nghĩa là có sự tồn tại của lợi ích mà bên có quyền đưa ra để đổi lấy lời hứa hẹn của bên có nghĩa vụ cũng góp phần chứng minh đúng là bên có nghĩa vụ đã hứa như vậy. Hai là “cautionary” (có giá trị nhắc nhở), nghĩa là ta thường sẽ nghiêm túc, cẩn trọng hơn khi đưa ra lời hứa hẹn nếu bên kia đem lại cho ta điều mà ta muốn, hơn là khi bên kia không đáp đền cái gì cả.
Một điểm nữa là, vấn đề “consideration” chỉ đặt ra đối với “executory promise”, tức lời hứa chưa được thực hiện. Còn nếu đã thực hiện thì kể cả khi không có “consideration” như trong giao dịch tặng cho, lời hứa có giá trị ràng buộc và bên cho không thể đòi lại quà từ bên nhận (kể cả khi đã chia tay!).
Dù vậy, có rất nhiều ngoại lệ cho yêu cầu về “consideration”.
Một trong những thẩm phán nổi tiếng nhất nước Mỹ. Quan điểm của ông trong vụ này đã được thể hiện tại Điều 2-306(2) của Uniform Commercial Code như sau: "A lawful agreement by either the seller or the buyer for exclusive dealing in the kind of goods concerned imposes unless otherwise agreed an obligation by the seller to use best efforts to supply the goods and by the buyer to use best efforts to promote their sale."
Cảm ơn anh Ngữ.
Em rất mong sẽ được anh chia sẻ thêm về “best efforts”, “reasonable efforts”, “commercially reasonable efforts” và hiệu lực của các cụm từ này trong thực tế.