Court ruling highlights importance of indemnity clauses in M&A transactions
và bàn nhanh về cam đoan & bảo đảm, bồi hoàn theo pháp luật Việt Nam
International Law Office đăng bài với tựa đề như trên, bình luận phán quyết của tòa Brazil về tranh chấp liên quan đến việc, giữa bên mua và bên bán trong hợp đồng mua cổ phần (SPA), ai sẽ là bên phải chịu trách nhiệm về thiệt hại mà công ty mục tiêu phải gánh chịu từ một sự kiện phát sinh trước khi hoàn tất nhưng thiệt hại chỉ phát sinh sau khi hoàn tất. SPA trong tranh chấp này không có điều khoản indemnity/indemnification (ta thường dịch là “bồi hoàn”). Trong bối cảnh đó tòa đã tuyên mỗi bên chịu một nửa thiệt hại. Ngoài ra bài viết cũng đề cập đến tác dụng và nội dung của điều khoản bồi hoàn.
Như thường lệ, sau khi tóm tắt bài viết là liên hệ nhanh đến luật Việt Nam (Luật Brazil cũng theo Civil Law).
Facts
In the case, a contract for the purchase and sale of shares representing 26.05% of a limited company's capital was entered into….After the conclusion of the transaction, the buyers had to make a capital contribution in the company to cover part of the debt originating from a relevant labour action that already existed at the time of the closing of the transaction. For this reason, the buyers filed a lawsuit for damages against the seller, requesting indemnification for the contribution made, alleging that they were unaware of the existence of the labour lawsuit.
Decision
[T]he absence of an indemnity clause expressly defining the parties' liability gave rise to a judicial dispute and the decision divided the burden of loss between the parties on the grounds of the existence of concurrent fault.
Two types of indemnification clauses: closed gate and full indemnity
The indemnity clause that generates the least protection for buyers is when the transaction is structured as a so-called 'closed gate', in which the buyer exempts the seller from all risks and responsibilities arising from past liabilities and contingencies, regardless of whether they have been disclosed, except for the indemnity for non-compliance with obligations assumed by the seller in the contract. On the other hand, the indemnity provision that generates the greatest protection for buyers is the complete indemnity clause, which provides that the seller will indemnify the buyer for losses that have triggering events prior to the closing of the transaction[…], including the so-called 'sandbagging clause' [trái ngược là điều khoản anti-sandbagging, có dịp xin bàn sau] in which the buyer's knowledge of a particular liability will not exempt the seller from indemnity payment in the event of materialisation of the liability.
Lower price, less protection
[T]he choice for one or another form of indemnity clause involves weighing the risks and benefits assumed by the parties: the more liabilities that have already been reflected in the negotiated price, the less protective the indemnity clause will be.
Đây là điểm mà bên bán nên để ý khi thương lượng SPA, nghĩa là nếu một vấn đề, yếu tố nào đó mà bên mua dựa vào đó đã đòi giảm giá mua thì không được đòi cover trong điều khoản bồi hoàn nữa.
Limitations
Phần cuối của bài cũng đề cập nhanh đến mấy cách để bên bán hạn chế trách nhiệm bồi hoàn.
The most used limitations in M&A transactions are: [1] the maximum amount cap, which establishes a maximum value for the obligation to indemnify; [2] de minimis, which excludes individually irrelevant amounts from indemnity; [3] the so-called 'basket', which determines the obligation to indemnify the accumulation of a certain minimum amount; and [4] the time limitation, which limits the obligation to indemnify for a specified period after the closing of the transaction.
Để xử lý một sự việc như trong tranh chấp nói trên (“a relevant labour action that already existed at the time of the closing of the transaction”, tức là một vụ kiện công ty mà người lao động đã nộp đơn trước khi các bên ký hợp đồng và hoàn tất giao dịch nhưng thiệt hại thực tế chỉ phát sinh sau khi đã ký hợp đồng và hoàn tất giao dịch). Một là khi bên mua không biết về sự kiện đó thì bắt bên bán đưa ra cam đoan và bảo đảm về sự (không) tồn tại của vụ kiện đó, cộng với điều khoản là cam đoan và bảo đảm mà sai thì phải bồi hoàn. Hai là khi bên mua biết được sự tồn tại của vụ kiện đó nhưng các bên không chắc chắn về kết quả của vụ kiện thì các bên sẽ thương lượng điều khoản bồi hoàn có điều kiện (specific indemnity), vẫn tiếp tục ký SPA và hoàn tất giao dịch bình thường.
Liên quan đến cách xử lý thứ nhất (bắt cam đoan), trong cuốn “Pháp Lý M&A Căn Bản” (tái bản lần 2, 2020) có bàn về điều khoản cam đoan và bảo đảm như sau:
Cam đoan có thể không phải là “chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc nhất định”. Liên quan đến vấn đề này, theo pháp luật Việt Nam, bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản có nghĩa vụ “bảo đảm vật bán phù hợp với sự mô tả trên bao bì, nhãn hiệu hàng hóa hoặc phù hợp với mẫu mà bên mua đã lựa chọn” [Điều 445.2 BLDS]. Dù quy định này chưa bao quát được trường hợp tài sản bán là cổ phần (một dạng quyền tài sản chứ không phải là vật) nhưng vẫn có thể áp dụng cho HĐMBCP theo nguyên tắc áp dụng tương tự pháp luật. Ngoài ra, nếu trong HĐMBCP bên bán bảo đảm rằng thông tin về cổ phần và công ty mục tiêu mà bên bán đã cung cấp cho bên mua (kể cả những thông tin được quy định trong điều khoản cam đoan) là đúng sự thật thì trong trường hợp thông tin đó sai sự thật bên bán có thể bị xem là vi phạm nghĩa vụ theo HĐMBCP.
Như vậy, theo Ngữ, đưa ra cam đoan và bảo đảm đúng và đủ là nghĩa vụ và vì vậy đưa ra cam đoan và bảo đảm sai hoặc thiếu nghĩa là vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng.
Nhận định này cũng phù hợp với tinh thần của Điều Đ387 BLDS về “Thông tin trong giao kết hợp đồng”:
Trường hợp một bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của bên kia thì phải thông báo cho bên kia biết.
Bên vi phạm [nghĩa vụ] này mà gây thiệt hại thì phải bồi thường.
Nếu có nghĩa vụ cung cấp thông tin thì cũng mặc định là phải bảo đảm thông tin đó là đúng và đủ vì nếu sai hay thiếu (kể cả half-truth) thì coi như đã không cung cấp thông tin (đúng và đủ) cho bên kia.1
Liên quan đến cách xử lý thứ hai (bồi hoàn có điều kiện), sách “Pháp Lý M&A Căn Bản” có viết:
Bên mua thường buộc bên bán bồi hoàn cho những thiệt hại về vật chất mà bên mua phải chịu do: […] sự phát sinh hoặc không phát sinh của bất kỳ sự kiện nào mà các bên đã đồng ý rằng nếu bên mua bị thiệt hại trong trường hợp đó [thì] bên bán sẽ bồi hoàn cho bên mua.
Chẳng hạn như các bên sẽ đánh giá khả năng thắng thua của vụ kiện và dự kiến mức thiệt hại vật chất nếu công ty mục tiêu thua trong vụ kiện này, từ đó đưa ra mức bồi hoàn cụ thể nếu trường hợp đó xảy ra trên thực tế.
và
Trong trường hợp […] bồi hoàn có điều kiện, bên bán không vi phạm nghĩa vụ nào đối với bên mua và như vậy trường hợp này bên mua không đương nhiên được bồi thường theo quy định về bồi thường thiệt hại trong hợp đồng theo pháp luật Việt Nam. Thay vào đó, đây là trường hợp mà bên bán tự nguyện bù đắp cho bên mua những thiệt hại mà bên mua phải chịu cho dù trong trường hợp này bên bán không vi phạm nghĩa vụ của mình. Thoả thuận này nên được tôn trọng theo nguyên tắc “tự do hợp đồng” được quy định tại Điều 3.2 của Bộ luật Dân sự. Thỏa thuận này cũng phù hợp với quy định về nghĩa vụ dân sự có điều kiện. Theo đó, nghĩa vụ bồi hoàn của bên bán phát sinh khi xảy ra các trường hợp mà các bên đã thỏa thuận.
Như vậy điều khoản bồi hoàn tạo nên một nghĩa vụ có điều kiện. Sau này nếu trường hợp bồi hoàn phát sinh trên thực tế, nếu bên bán không thực hiện nghĩa vụ trả tiền cho bên mua thì bên bán vi phạm hợp đồng và có thể sẽ phải chịu thêm trách nhiệm khác, chẳng hạn như chịu lãi phát sinh do chậm trả. Thoả thuận này về bản chất tương tự như cơ chế giảm giá mua (một cách có điều kiện) sau khi hoàn tất.
Nói đến đây sẽ thấy là luật của ta hình như chưa xử lý được trường hợp “innocent misrepresentation” (là trường hợp chính bên đưa ra thông tin cũng không biết được thông tin mình đưa ra là không đúng hay chưa đầy đủ), ngoài giải pháp là cho hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn. Xem bài trước liên quan đến Đ387BLDS ở đây.