Known Knowns, Known Unknowns, and Unknown Unknowns
Donald Rumsfeld and the way lawyers deal with risks in M&A contracts
Hôm nay Ngữ hỗ trợ thầy Sam update định kỳ cuốn MATO, thảo luận đến case dưới đây thì hai thầy trò cười vui vì thú vị. Chuyện là:
Trong cuộc họp báo ngày 12/2/2002, khi nói về việc thiếu chứng cứ chứng minh chính quyền Iraq cung cấp vũ khí hủy diệt hàng loạt cho các nhóm khủng bố, ông Donald Rumsfeld, lúc đó là Bộ trưởng Quốc phòng Mỹ đã phát biểu như sau:
Reports that say that something hasn't happened are always interesting to me, because as we know, there are known knowns; there are things we know we know [có những thứ chúng ta biết là ta đã biết]. We also know there are known unknowns; that is to say we know there are some things we do not know [có những thứ ta biết là ta chưa biết hết]. But there are also unknown unknowns—the ones we don't know we don't know [và có những thứ ta cũng không biết là ta không biết luôn]. And if one looks throughout the history of our country and other free countries, it is the latter category that tends to be the difficult ones.
MAC (còn gọi là MAE, thay đổi bất lợi nghiêm trọng) là một trong những điều khoản phân bổ rủi ro trong hợp đồng M&A.
MAC có ba nội dung chính: [1] định nghĩa (thường dùng từ chung chung như là "material"), [2] ngoại lệ/carve-outs (gồm những nguyên nhân và sự kiện dù có gây ra ảnh hưởng xấu nhưng cũng không coi là MAC, như "natural disasters and calamities") và [3] ngoại lệ của ngoại lệ (thường là do mức độ tác động không cân xứng/disproportionate effect). Chẳng hạn như, các bên thỏa thuận ảnh hưởng của Covid19 sẽ không bị xem là MAC, tuy nhiên nếu vì đặc thù của công ty mục tiêu mà phải chịu tác động của Covid19 nặng hơn các doanh nghiệp kinh doanh cùng ngành thì khi đó ngoại lệ không còn áp dụng nữa. (Xem phân tích ngắn, liên hệ với thực tiễn ở Việt Nam ở đây).
Ở Mỹ từ trước đến nay chỉ có vụ Akorn năm 2018 là tòa án cho rằng MAC đã phát sinh và vì thế bên mua được quyền không mua nữa.
Ta cũng đã biết rằng trong vụ AB Stable VIII v. Maps Hotels, mới xử hồi tháng 11 năm ngoái (xem ở đây), tòa Delaware cho rằng chưa phát sinh thay đổi bất lợi nghiêm trọng do hợp đồng đã loại trừ "natural disasters and calamities" (thiên tai và thảm họa) ra khỏi phạm vi áp dụng của điều khoản MAC. Theo tòa, COVID-19 là calamity (và cũng có thể là natural disaster).
Nhưng ta chưa thảo luận một lập luận rất thú vị của Thẩm phán Travis Laster khi giải thích tại sao COVID-19 là calamity.
Policy considerations also counsel against adopting Buyer’s proposed narrow interpretation of the broader term “calamities.” Drafters of MAE definitions must contemplate the three Rumsfeldian categories of risk: known knowns, known unknowns, and unknown unknowns. Drafters can use specific terms to address known knowns and known unknowns, but only broad terms can encompass unknown unknowns.
Tức là, theo tòa, luật sư soạn hợp đồng M&A thường là những người theo trường phái Donald Rumsfeld (Rumsfeldian) khi chia rủi ro thành 3 loại. Họ dùng điều khoản cụ thể để xử lý những rủi ro đã biết (known knowns) và rủi ro biết là chưa biết hết (known unknowns) và dùng điều khoản chung chung để bao gồm cả những rủi ro mà thậm chí là họ chưa biết là họ cũng chưa biết (unknown unknowns). Cho nên:
To read a term like “calamities” narrowly would interfere with drafters’ ability to allocate systematic risk for as-yet-unknown and as-yet-unimaginable calamities.
Nghĩa là nếu giải thích từ calamities theo nghĩa hẹp thì sẽ tước đi khả năng của người soạn thảo hợp đồng trong việc phân bổ rủi ro mang tính hệ thống chưa thể biết hết và cũng chưa thể tưởng tượng hết được như là calamities.
By contrast, reading a term like calamities broadly allows drafters to carve out known knowns and known unknowns through exclusions. For instance, if parties believe that the seller is better suited to shoulder the risk of a pandemic than the buyer, then the drafters can say “natural disasters and calamities (excluding pandemics).”
Ngược lại nếu giải thích từ calamities theo nghĩa rộng sẽ cho phép luật sư xử lý rủi ro biết là đã biết và biết là chưa biết bằng cách đưa ra những loại trừ cụ thể. Chẳng hạn như, nếu các bên cho rằng bên bán, chứ không phải bên mua, mới là bên phải gánh chịu rủi ro liên quan đến đại dịch thì luật sư khi soạn hợp đồng có thể ghi rõ là thiên tai và thảm họa không bao gồm đại dịch.
Có câu “If you can't explain it simply, you don't understand it well enough”, lần sau nếu có duyên gặp Thẩm phán Laster nhất định sẽ cảm ơn ông ấy về cách giải thích rất chi là hay này.